질 문

상시 5인이상 사업장 판단기준...........근로기준법에서 상시 5인이상인지, 아닌지는 구체적으로 어떻게 판단합니까?

답 변

근로기준법의 적용범위의 중요성과 법규정의 변화

현행 근로기준법 제11조에서는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 해당 여부에 따라 근로기준법 적용범위를 규정하고 있습니다. 즉, 5인이상 사업 또는 사업장에 대해서는 근로기준법에서 정한 각종의 근로조건을 전면적용하지만, 4인이하 사업 또는 사업장에 대해서는 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등 몇가지 중요한 근로조건을 적용하지 않도록 하고 있습니다.  4인미만 사업장에 대해서만 적용되는 내용 참조

따라서 5인이상 사업장인지 아닌지는 근로자에게 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등을 적용할지 여부에 중대한 영향을 미치는데, 그 동안 상시근로자 수를 산정함에 있어 근로기준법에 명문의 규정 없이 법원판례의 취지와 노동부 행정지침 등으로 운영하여 왔었습니다. 하지만, 2008년 근로기준법 및 관련 시행령을 개정하면서 구체적인 산정방법이 명문화되었습니다. (2008.7.1.부터 적용)

상시근로자 수의 산정방법 (시행령 제7조의2)

「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

만약, 산정기간이 사업 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간으로 합니다.

상시근로자 수가 5명이상에 해당되지 않지만, 법 적용 사업장으로 보는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준(5명)에 해당하지 않는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다.

따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 미만이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다.

상시근로자 수가 법 적용기준 이상에 해당되는만, 법 적용 사업장으로 보지 않는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준(5인)에 해당되는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 이상이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

연차유급휴가 등의 규정에 대한 적용여부를 판단하는 기준(시행령 제7조의2 제3항)

사업장에 대하여 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과, 법 적용 사유발생일 전 1년 동안 계속하여 법적용 기준에 해당되는 것으로 보는 사업장에 대하여 연차유급휴가 등(법 제60조부터 제62조)의 규정이 적용됩니다.

다만, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 마다 주어지는 법 제60조제2항에 의한 연차 유급휴가 부분은 이에 따르지 아니하고, 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 매월 산정하여 법 적용 판단합니다.

“상시근로자 수의 산정”에 있어 연인원에 포함되는 근로자의 범위(시행령 제7조의2 제4항)

해당 사업(장)에 사용하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업(장)에서 근로하는 모든 근로자

해당 사업(장)에 동거하는 친족과 함께 상기의 근로자에 해당되는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

연인원의 범위에 포함되지 않는 근로자
                - 파견근로자보호 등에 관한 법률」에 따른 파견근로자
                - 도급근로자, 용역근로자 등

적용시기 : 2008.7.1.

2008.7.1자 이후 법적용 사유발생 사건부터 적용

근로기준법 적용에 따른 상시 사용근로자수의 판단지침 (1975.10.30, 근기 1455-15721)

76.1.1부터 근로기준법의 적용 확대로 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 동법을 적용함에 있어 법 적용 기준이 되는 상시 사용근로자 수의 판단에 정확을 기하기 위하여 아래와 같이 그 지침을 시달하니 업무에 착오 없도록 할 것.

1. 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 급료의 형태를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 업무 집행권 또는 대표권을 가지고 있는 법인의 임원이나 개인업체의 대표 등은 제외되는 것임.

2. 따라서 상시 5인 이상이라 함은 임시 및 정규직. 일용 및 상용직·도급직 등을 총망라하여 "상태적으로" 근로자수가 5인 이상에 달하는 것을 말하는 것임

3. 근로자수가 수시 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어진 평균 상시 근로자수로 보아야 할 것임.

4. 또한 상당기간동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 일정기간 보충되지 않고 평균인원이 계속 적용 미달될 수도 있는 바, 이러한 경우에는 적용인원을 유지하는 기간에만 적용대상으로 보아야 할 것임.

5. 동일 사용자가 2개 이상의 사업 또는 사업장을 경영하는 경우 장소적으로 분리되어 있을지라도 지점, 영업소 또는 분공장 등이 동일한 조직과 경영체계하에 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업 또는 사업장으로 취급하여 이에 근무하는 총 근로자수를 적용대상으로 보아야 할 것이며 근로형태가 각기 다르고 사업장소, 회계. 인사 등이 독립되어 별도로 운영되고 있을 경우에는 이를 각각 독립된 별개의 사업 또는 사업장 단위로 취급하여야 할 것임.